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2. Eine identische Streitwertfestsetzung im selbständigen Beweisverfahren und im Hauptsacheverfahren ist ein in der Regel ausreichendes Indiz für eine Identität der Streitgegenstände. Macht aber eine Partei im Kostenfestsetzungsverfahren geltend, konkrete Behauptungen des Beweisverfahrens seien mit der Hauptsache nicht mehr verfolgt worden, so ist dem nachzugehen.

3A W 32/02

Karlsruhe, 24.06.2002

In Sachen

wegen: Kostenvorschuss für Mangelbeseitigung

BESCHLUSS

Tenor:

1. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Mannheim vom 15.11.2001 dahingehend abgeändert, dass die von der Beklagten an die Kläger zu erstattenden Kosten € 4.939,64 (DM 9.661,10) nebst 4 % Zins aus € 4.236,82 (DM 8.286,50) seit dem 21.09.2000 und aus € 702,82 (DM 1.374,60) seit dem 16.01.2001 betragen.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

3. Der Gegenstandswert wird für das Beschwerdeverfahren auf DM 1.993,54 festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Kläger führten vor dem Amtsgericht Weinheim ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte durch. Mit Beschluss vom 13.04.1999 (4 H 4/99, AS 32ff) ordnete das Gericht die Beweiserhebung über 13 behauptete Baumängel an einer Wohnungseigentumsanlage an. Der Sachverständige ... stellte fest, dass 11 der behaupteten Mängel vorlagen und schätzte den Mangelbeseitigungsaufwand auf insgesamt DM 31.600,-. Über die vom Sachverständigen nicht festgestellte Geruchsentwicklung holte das Gericht ein weiteres Gutachten des Sachverständigen ... (4 H 4/99, AS 145ff) ein, in dem kein Mangel der Bauleistung festgestellt wurde. Das Amtsgericht setzte den Streitwert mit Beschluss vom 08.02.2001 (4 H 4/99, AS 172) auf DM 31.600,- fest und stellte den Klägern DM 4.601,80 an Kosten in Rechnung (DM 260,- Gerichtskosten, DM 1.980,60 für das Gutachten des Sachverständigen ... und DM 2.361,20 für das Gutachten ...). Hierauf hatten die Kläger DM 4.000,- als Vorschuss gezahlt.

Mit der Klage vom 31.05.2000 (AS 1ff) begehrten die Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von DM 31.600,- als Kostenvorschuss für Mangelbeseitigung sowie die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz der darüber hinaus gehenden Mangelbeseitigungskosten verpflichtet sei. Mit Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 11.09.2000 (AS 36ff.) wurde die Beklagte bei voller Kostentragung verurteilt. Mit Urteil vom 22.11.2000 (AS 101ff) hielt das Landgericht das Versäumnisurteil aufrecht und erlegte der Beklagten auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits auf. Es setzte den Streitwert für das Hauptsacheverfahren durch Beschluss vom 8.01.2001 (AS 122) auf DM 32.600,-, davon DM 1.000,- für den Feststellungsantrag, fest.

Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 15.11.2001 (AS 157f) setzte das Landgericht Mannheim die von der Beklagten an die Kläger zu erstattenden Kosten auf DM 11.654,64 nebst 4 % Zins seit 21.09.00 aus DM 10.280,04 und seit dem 16.01.01 aus weiteren DM 1.374,60 fest. In der ab dem 21.09.2000 zu verzinsenden Summe sind unter anderem eine Beweisgebühr aus einem Streitwert von DM 31.600,- in Höhe von DM 1.374,60 incl. MwSt. sowie DM 4.000,- verauslagte Gerichtskosten aus dem selbständigen Beweisverfahren enthalten.

Die Beklagte wendet sich mit der sofortigen Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss und meint, sie sei zu unrecht mit den gesamten Kosten des selbständigen Beweisverfahrens belastet worden. Die Streitgegenstände des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens seien nur teilweise identisch, deshalb dürfe sie nicht für die Erstattung der Kosten des Sachverständigen ... herangezogen werden. Die Kosten des Sachverständigen ..., die Gerichtskosten sowie die Beweisgebühr seien von ihr nur insoweit zu tragen, als die Streitgegenstände identisch seien.

Die Kläger treten der Beschwerde entgegen.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde ist begründet.

1. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens sind nur teilweise Kosten des Hauptsacheverfahrens.

Gemäß § 37 Nr. 3 BRAGO gehört das selbständige Beweisverfahren zwar zum Rechtszug der Hauptsache. Es ist jedoch allgemein anerkannt, dass dies uneingeschränkt nur dann gilt, wenn die Parteien und die Streitgegenstände der beiden Verfahren identisch sind (Zöller-Herget, ZPO, 23. A. § 91, RN 13, Selbständiges Beweisverfahren m.w.N.). Im vorliegenden Verfahren decken sich die Streitgegenstände nicht vollständig. Die unter Beweis gestellten Behauptungen des Verfahrens vor dem Amtsgericht finden sich nur teilweise im Verfahren vor dem Landgericht wieder. Die Behauptung Nr. 5, der Außentritt unterhalb der Balkontüren und -fenster der Wohnung 4 sei nicht stabil und gebe beim Betreten mehrere Zentimeter nach, wird genauso wenig zum Gegenstand der Vorschussklage gemacht wie die Behauptung Nr. 8, in der Wohnung 2 bildeten sich unangenehme Gerüche. Für die Beurteilung der Identität der Streitgegenstände ist es nicht ausschlaggebend, dass das Amtsgericht den Streitwert in der gleichen Höhe festgesetzt hat wie das Landgericht für die Vorschussklage. Eine identische Streitwertfestsetzung ist zwar ein - in der Regel ausreichendes - Indiz für eine Identität der Streitgegenstände. Macht aber eine Partei im Kostenfestsetzungsverfahren ausdrücklich geltend, konkrete Beweisbehauptungen des selbständigen Beweisverfahrens seien im Hauptsacheverfahren nicht mehr streitgegenständlich gewesen, so ist dem im Zweifel nachzugehen (so auch OLG München, JurBüro 96, S. 36 für den Fall unterschiedlich hoher Festsetzung bei identischem Streitgegenstand).

2. Allgemeine Meinung ist, dass in Fällen, in denen im Hauptsacheverfahren nur ein Teil des Gegenstands des selbständigen Beweisverfahrens eingeklagt wird, die auf den nicht deckungsgleichen Gegenstand entfallenden Teilkosten des Beweisverfahrens von der Kostengrundentscheidung der Hauptsache nicht erfasst sind (OLG Koblenz, MDR 00, 669 m.w.N.). Umstritten ist in solchen Fällen nur, auf welchem Weg diese von der Kostenentscheidung des Hauptsacheverfahrens nicht erfassten Kosten abgeschichtet werden können. Der Senat hat bereits entschieden (3A W 72/01, Beschluss vom 15.01.2002, OLG-Report Karlsruhe 2002, 151), dass in solchen Fällen nur eine quotenmäßige Berücksichtigung in Betracht kommt. Er knüpft dabei an die Rechtsprechung des 11. Senats (OLG Karlsruhe JurBüro 96, 36f) an, der ausdrücklich die quotenmäßige Berechnung einer fiktiven Berücksichtigung der Kosten (siehe OLG Koblenz, a.a.O.) vorzieht, die entstanden wären, wenn im selbständigen Beweisverfahren nur der Streitgegenstand des Hauptsacheverfahrens anhängig gewesen wäre. Die fiktive Berechnung führt zu Verzerrungen aufgrund der Gebührendegression (OLG Karlsruhe, a.a.O.) und ist als in der Regel aufwändigere, besondere Schätzungen erfordernde Methode dem Kostenfestsetzungsverfahren weniger zuträglich.

Der vorliegende Fall gibt Anlass, die bisherige Senatsrechtsprechung fortzuentwickeln. Sind gerichtliche Auslagen des selbständigen Beweisverfahrens, die nur den mit dem Hauptsacheverfahren nicht identischen Gegenstand betreffen, eindeutig abgrenzbar, so können sie dort nicht in die Kostenfestsetzung Eingang finden (so auch SchlH OLG AnwBl 95, 269; zustimmend Zöller-Herget, a.a.O.). Dies gilt insbesondere bei Auslagen für ein Sachverständigengutachten, das nur über Beweisfragen eingeholt wurde, die nicht Gegenstand des Hauptsacheverfahrens sind. Behandelt ein Gutachten dagegen sowohl Beweisthemen, die Gegenstand des Hauptsacheverfahrens sind als auch solche, die dies nicht sind, so ist eine Aufspaltung der Kosten nach den Streitgegenständen nur in Ausnahmefällen - etwa der Durchführung eines gesonderten Termins wegen dieser nicht identischen Gegenstände - möglich. Längere Ermittlungen im Rahmen der Kostenfestsetzung sind dem vereinfachten Verfahren fremd. In der Regel reicht eine Schätzung der Quoten für den identischen und den nicht identischen Teil des Verfahrensgegenstands und eine entsprechende Aufteilung der Auslagen und Gerichtskosten aus.

3. Danach sind im vorliegenden Fall die Gerichtsgebühren des selbständigen Beweisverfahrens im Verhältnis 11:13 aufzuteilen. Von den 13 Beweisfragen sind 11 Streitgegenstand der Hauptsache. Diese mögen zwar stark unterschiedliche Bedeutung und damit auch Werte aufweisen. In der Summe der behaupteten Mängel ist diese pauschalierende Betrachtung bei den beiden ausscheidbaren Gegenständen aber zumindest im vorliegenden Fall sachgerecht, um weitere aufwändige Ermittlungen, die dem Kostenfestsetzungsverfahren fremd wären, zu vermeiden.

Bei den übrigen Kosten sind die Auslagen des Gutachtens des Sachverständigen ... auszuscheiden. Für die Auslagen des Gutachtens des Sachverständigen ... ist die Quotelung eine angemessene Methode. Sie erfolgt im Verhältnis 11 zu 13, da 11 der vom Sachverständigen behandelten Mängel in der Hauptsache ebenfalls anhängig waren.

Die konkret zu berücksichtigenden Beträge errechnen sich somit wie folgt:

4. Die Beweisgebühr ist im selbständigen Beweisverfahren aus einem Streitwert von DM 31.600,- angefallen. Die Festsetzung durch das Amtsgericht gemäß § 25 GKG ist für das Kostenfestsetzungsverfahren verbindlich, §§ 9ff BRAGO (siehe Zöller-Herget, ZPO, 23. A., § 104 RN 21, "Streitwert"). Zurecht geht das Landgericht deshalb von einer Beweisgebühr in Höhe von DM 1.374,60 einschließlich Mehrwertsteuer aus. Sie gehört aber nicht in vollem Umfang zu den Kosten der Hauptsache, weil nur ein Teil der Streitgegenstände identisch ist und deshalb die Beweisgebühr nur teilweise als außergerichtliche Kosten der Hauptsache gemäß § 37 Nr. 3 BRAGO zu behandeln ist. Ansatzfähig sind 11/13 von DM 1.374,60, das sind DM 1.163,12; nicht ansatzfähig sind daher DM 211,48.

5. Bei der Abänderung des Kostenfestsetzungsbeschlusses berücksichtigt der Senat sämtliche Kosten und Auslagen des selbständigen Beweisverfahrens, soweit sie festsetzbar sind. Zwar haben die Kläger lediglich DM 4.000,- der angefallenen DM 4.601,80 als Vorschuss eingezahlt, die berücksichtigungsfähigen Kosten betragen jedoch nur DM 2.217,94. Die zuletzt angefallenen Auslagen des Gutachtens ... sind nicht erstattungsfähig. Der Senat hält es deshalb für sachgerecht, den Vorschuss zunächst auf die Gerichtskosten und die übrigen Auslagen anzurechnen, um eine Nachfestsetzung entbehrlich zu machen.

6. Die festzusetzenden Kosten errechnen sich somit insgesamt wie folgt: III.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 91 ZPO. Der Beschwerdewert wird gemäß § 73 GKG in DM festgesetzt.

Ende der Entscheidung